一、案例引入

刘某系国家干部，自2013年以来通过微信发布便民信息，2018年被县政府推选担任某县残疾人创业就业协会法人，负责便民信息微信平台管理和对残疾人的技术培训工作，刘某建立了“微帮总部”微信公众号，并通过现场和微信群对多名残疾人学员进行培训，学员建立自己的微帮号后在各自的辖区内发布便民信息。期间，应广告信息发布者的要求，刘某拉拢部分学员另行建立群组，通过群发补肾、含有隐蔽性很强淫秽视频的链接等违法广告，以此赚取广告费。截止案发，刘某共组建微信群组149个，群成员累计2968人次，在群内发布违法信息并要求群成员发布至朋友圈的信息共计357782条。

该案中，该协会是县政府为促进残疾人就业依法成立的社团组织，发送便民信息是其主要业务，故该协会的设立或者后期运行中，并非为实施诈骗等违法犯罪服务，行为人在建立微邦公众号的初衷或者过程中也并非希望和追求为实施诈骗等发布信息，虽然客观上发布了一些违法广告信息，但该信息或者广告是否违法，一般人并不能知晓，也不能辨别，相关监管部门也没有依法告知是违法信息或者广告禁止其发布。即使行为人对信息发布具有审核把关的义务，但从客观行为来说，不能据此认定其犯罪行为和主观故意。由此案可知，网络信息是新生事物，必须坚持安全与发展并重。作为法律执行者，既要发挥刑法的威慑和教育作用，也要坚持实事求是和刑法的谦抑作用，以确保相关刑事责任的追究依法、妥当、合理，确保网络服务健康、有序发展。

二、研究该罪名的意义

近年来，网络犯罪呈上升趋势，各种传统犯罪日益向互联网迁移，如目前电信网络诈骗犯罪呈高发、多发态势，严重危害国家安全、社会秩序和人民群众合法权益。为进一步依法严惩何有效防范网络犯罪，维护正常网络秩序。消除司法办案人员对此类案件办理认识上的分歧，确保法律统一、正确实施，维护法律尊严，有必要对一些条文和一些问题加以研究。

2015年11月1日《刑法修正案（九）》增设了刑法第二百八十六条之一和第二百八十七条之一、之二，规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪。实践中关于该新增罪名的法律适用问题一直存在很多分歧，2019年11月1日两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）施行后，解决了绝大部分的分歧，但实务中对于新增相关罪名认定的争议仍然不少。在此，以案例为导引，依据《解释》阐述并明确非法利用信息网络罪犯罪主客观要件认定的问题，更进一步说明该罪的犯罪故意问题。

三、非法利用信息网络罪中需要注意和说明的几个问题

1.何为“信息网络”，“违法犯罪活动”，“发布信息”？

这里的“信息网络”，包括计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。

这里的“违法犯罪活动”并不是任何违法或者任意犯罪活动，而仅仅指《解释》第七条规定的，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。这一解释避免执法人员片面的进行扩张解释或者片面的主张严格解释，导致不足以应对新型的非法利用信息网络行为，为了确保入罪的正当性和处罚的有效性，应当回归罪质本身加以把握，即严格的入罪条件。

这里的“发布信息”，《解释》采取列举的方式做了扩大解释，即指利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的“发布信息”。

2.关于“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”的界定

这里的“网站”是其设立者或者维护者制作的用于展示特定内容的相关网页的集合，便于使用者在其上发布信息或者获取信息；这里的“通讯群组”是网络上供具有相同需求的人群集合在一起进行交流的平台和工具，如QQ群、微信群、钉钉群等即时通讯软件组成的群。网站和通讯群组为人们获取资讯、从事经济社会活动、相互通讯提供了极大便利，同时也成为一些违法犯罪人员纠集聚合、实施犯罪的工具和手段。实践中认定这类行为有以下几点需要注意：

（1）行为人设立网站、通讯群组的目的是为了用于实施违法犯罪活动。如果行为人是出于发布合法信息，从事正常的社交或者网络经营行为等目的设立网站、通讯群组，事后被他人用于从事违法犯罪行为的，或者是受欺骗的，或者是被盗用的，这时就不属于本项规定的设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组，不应当据此追究该行为人的刑事责任。当然，如果行为人事后知道他人利用其设立的网站、通讯群组从事违法犯罪活动，而为其提供技术支持的，可以适用《刑法》第二百八十七条之二关于帮助实施网络犯罪的规定追究刑事责任。此外，也不排除当事人设立网站或者通讯群组的初始目的是正当的，但在以后将这一网站或者通讯群组逐步演化为主要用以实施违法犯罪的信息平台的情况。这种情况，也属于《刑法》第二百八十七条之一第一款第一项规定的设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组。

（2）行为人设立违法犯罪网站、通讯群组，主要是从事诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品，但并不限于法律明确列举的司法实践中这几类常见的违法法犯罪活动。如果行为人设立网站、通讯群组是为了实施其他违法犯罪行为的，也可以构成本罪。比如设立用于实施考试作弊的；设立用于实施非法获取、出售或者提供公民个人信息的；传播宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖等违法犯罪活动的。近年来，各地司法机关陆续办理了多起通过互联网、通讯群组或者专门网站发布制作贩卖枪支弹药、毒品、迷幻剂、假币、爆炸物、管制刀具、窃听窃照器材等违禁物品或者管制物品的案件。这些行为，严重破坏国家对相关物品的管制秩序，相关物品流入社会，不仅成为不法分子从事违法犯罪活动的工具，而且对公民的人身财产安全、公共安全以及国家安全造成了严重威胁。

3.关于“发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息”的界定

发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息。《刑法》第二百八十七条之一第一款第一项对设立网站、通讯群组用于违法犯罪活动作了规定，该条文第一款第二项则是对发布相关违法犯罪信息的行为作了规定。这里的违法犯罪信息，主要是指制作、销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品的信息，但不限于这些信息，即还包括“其他违法犯罪信息”。实践中比较常见的有，发布有关考试作弊、招嫖、赌博、传销的信息等。此外，需要说明的是，与第一项不同，本项规定的发布违法犯罪信息，其发布途径更为广泛，即不仅包括在网站、通讯群组中发布违法犯罪信息，还包括通过广播、电视等其他信息网络发布信息。

4.关于“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”的界定

为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。从行为方式上看，《刑法》第二百八十七条之一第一款第二项、第三项都是发布信息，不同之处在于，第二项中行为人发布的信息本身具有明显的违法犯罪性质，如制作、销售毒品、淫秽物品等信息，而本项中行为人发布的信息，从表面上看往往不具有违法性，但行为人发布信息的目的，是为了吸引他人关注，借以实施诈骗等违法犯罪活动，相关信息只是其从事犯罪的幌子。如通过发布低价机票、旅游产品、保健品等商品信息，吸引他人购买，进而实施诈骗、传销等违法犯罪行为。这样规定，主要是针对网络诈骗犯罪跨地域、受害者众多、取证难等问题，将诈骗等违法犯罪行为人为实施犯罪在网络上发布信息的行为单独作为犯罪加以明确规定，实际上是将刑法惩治犯罪的环节前移，便于司法机关有效打击网络诈骗等违法犯罪活动，及时切断犯罪链条，防止更为严重的危害后果发生。因此，司法实践中，办案部门在查办具体案件时，应当依据掌握的线索，尽力查明行为人线下实际实施的各种犯罪行为。对经过深入细致查证，有足够证据证明行为人实施了诈骗等犯罪的，应当依照刑法诈骗罪等规定定罪处罚。如果经过深入工作，因为证据等原因，确实难以按照诈骗等犯罪追究的，可以根据本条规定，针对其所实际实施的诈骗等犯罪而发布信息的行为，依法追究刑事责任。这样，才能做到罪责刑相适应，避免行为人因本条的规定而逃避诈骗等犯罪的追究。

5.如何界定非法利用信息网络罪主观之故意？

针对司法实践中，大多行为人辩解自己并不明知，司法《解释》第十一条明确规定了帮助信息网络犯罪活动罪推定主观明知的情形，可以作为本罪的参考，即为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实行犯罪，但是有相反证据的除外：

(一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

(二）接到举报后不履行法定管理职责的；

(三）交易价格或者方式明显异常的；

(四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

(五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

(六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

(七）其他足以认定行为人明知的情形。

要认定非法利用信息网络罪的主观之故意，还需结合案情，采取先客观行为到主观故意的判断思路，综合从主客观两方面进行判断认定，不能仅靠行为人之供述，从而导致放纵犯罪。

附：法律条文索引

1.《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一  利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

　　（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；

　　（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；

　　（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

2.《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释>》

第七条　刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。

　　第八条　以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第一项规定的“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。

　　第九条　利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的“发布信息”。

　　第十条　非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”：

　　（一）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；

　　（二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；

　　（三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；

　　（四）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：

　　1.在网站上发布有关信息一百条以上的；

　　2.向二千个以上用户账号发送有关信息的；

　　3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；

　　4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；

（五）违法所得一万元以上的；

　　（六）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；

　　（七）其他情节严重的情形。